Hamilton Bonatto[1]
Sei que há léguas a nos separar
Tanto mar, tanto mar
Sei também quanto é preciso, pá
Navegar, navegar.
CHICO BUARQUE. Tanto Mar. 1978.
O momento vivido pela advocacia pública no Brasil, nascido da necessidade de urgência provocada por um vírus, tem sido chamado de “Direito Administrativo de Exceção”. Para os advogados públicos surge a necessidade de rever conceitos, interpretar a legislação referente às licitações e contratos de forma a perceber as consequências práticas, jurídicas e administrativas de seus pareceres e, sobretudo, considerar os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
Não foi o Congresso Nacional nem qualquer outra instituição que dá as bases do Estado Democrático de Direito que tirou o operador do Direito, especialmente o Advogado Público, da sua zona de conforto. Foi um coletivo de vírus com cerca de 100 a 160 nanômetros[2] de diâmetro[3] cada de prenome “corona”.
O coronavírus fez ver o que muitas vezes o trabalho cotidiano cobre com seu véu da pressa, do excesso de trabalho, do conforto das teorias prontas e acabadas. Mostrou um Direito Administrativo que exige um olhar além da letra fria da lei.
Esse novo olhar, iluminado pela Constituição da República, sem atropelá-la, pois não se criam leis por meio de manifestações jurídicas. Nem mesmo esse ser, segundo a “Teoria dos Elementos Subcelulares”, proveniente de uma molécula de RNA[4], que para muito originou a vida, tem o poder de realizar tal intento. É sob a luz da Constituição da República que se deve buscar as respostas precisas para os fatos da vida.
Neste momento, ao interpretar as leis devem ser exploradas suas margens fronteiriças sem, com isso, cair na tentação de cruzar tais fronteiras. Mas é nas fronteiras que estão as soluções. É lá que se encontram as saídas jurídicas para que haja menos mortes, mais equipamentos, mais emprego e renda, menos fome.
Explorar tais fronteiras do conhecimento é a proeza destinada aos Advogados Públicos: descobrir caminhos camuflados mesmo sabendo que o descobrimento sempre traz riscos, mesmo sabendo o potencial de acidentes que existem nas fronteiras do pensamento, nas fronteiras delineadas pelo sistema jurídico.
Não foram poucas as novidades legislativas e administrativas adotadas para o buscar soluções para essa problemática, estenderam-se as linhas divisórias; fazer o enfrentamento de um problema com legislações que foram criadas em um momento que nem se cogitaria a existência futura da questão a ser enfrentada, demonstrou-se insuficiente, eis que o ordenamento jurídico não poderia prever tal situação. Não se poderia exigir exercícios de futurologia do legislador.
O Direito Administrativo, agora com leis emergenciais, já tinha, antes da crise, instrumentos úteis e necessários para um momento como este, a exemplo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB e os princípios constitucionais, do Direito Administrativo e os específicos relativos às licitações e contratos. E, como afirma STRECK (2015) princípio é um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejada, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade[5].
O momento é de exceção, pois difere da normalidade. Em que pese as leis especiais para atender a emergência, o Direito Administrativo não é excepcional.
Para fazer frente a essa anormalidade nascem leis temporárias para acolhê-la. A exceção é passageira, mas o Direito não sofre disrupção, pois o império da lei é característica fundamental do Estado Democrático de Direito. O Direito é, sim, evolutivo, como a sociedade e as relações o são. Os fatos da vida podem ser disruptivos e, para isso, o direito evolui pra se adaptar a esses fatos.
Havendo princípios, e não há como não os reconhecer, não haverá ausência de normas.
A crise provocada pela necessidade do enfrentamento da emergência de saúde pública induz, mesmo o mais desatento intérprete, visar o interesse geral, do cidadão a ser protegido pelo Estado, no sentido de que sejam satisfeitas as necessidades de uma população, de regra composta pelos menos favorecidos, e dominada por um coletivo de vírus com cerca de 100 a 160 milionésimo de milímetro cada.
Para períodos de exceção, como este que estamos vivendo, a sociedade clama por uma atuação destacada do Advogado Público.
Não foi por pouca razão que o legislador constituinte elencou na Constituição da República, no Capítulo VI, arts. 131 e 132, a Advocacia Pública no Brasil como uma das Funções Essenciais da Justiça, para exercer as atividades de consultoria e assessoramento jurídico das unidades federativas.
A Advocacia Pública exige renitência.
Não é incomum um ou outro Governo dizer: “tudo quero”, acreditando que “tudo deve” e, pior, que “tudo pode”.
É ao Advogado Público, aquele que advoga para o Estado, a quem cabe, via de regra, responder, diante do desejo do governante realizar seus atos, suas inquietantes questões: se “quero”, “eu devo?”, “eu posso?”
Nem tudo que o governo quer, ele pode; nem tudo que o governo pode, ele deve; e nem tudo que o governo deve, ele quer”[6]. Cabe ao Advogado Público demostrar, diante daquilo que o Governo quer, o que o Governo pode, e deve fazer.
Sei que há léguas a nos separar
Tanto mar, tanto mar
Sei também quanto é preciso, pá
Navegar, navegar.[7]
Este papel, do Procurador do Estado, do Município, Federal e do Advogado da União exige, tanto quanto conhecimento, independência na atuação. É imprescindível que este servidor público compreenda a quem ele serve: à cidadania; e sob quais fundamentos ele serve: legal e constitucional. Não é, portanto, um serviçal do Governo, mas do povo; não fundamenta suas decisões na vontade do governante, mas no que orienta a lei e a Constituição da República.
Como não lembrar um dos ingredientes da receita do experiente Procurador do Estado do Paraná aposentado, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho:
A liberdade que o conhecimento propicia arma o Procurador do Estado contra a intromissão ilegal e indevida das ingerências políticas, mas isso só é eficaz quando a fonte primeira do seu agir é o cidadão e a cidadania. Eles, como antes se viu, são a razão de ser do próprio Estado e, portanto, precisam ser preservados, se for o caso, contra o próprio Estado, quando o seu governo não age conforme a lei. Se for o caso, contramajoritariamente[8].
Por isso sua obrigação é a de se tiver que dizer não, a resposta seja “não!”; se o pedido for para “fazer desse jeito”, a resposta possa ser: “só se for de outro jeito!”; se o sim não for bem “sim”, que seja feito, mas condicionado aos requisitos constitucionais e legais. Por isso tem independência; por isso foi alçado ao lugar de tanta responsabilidade por meio de concurso público; por isso não cabe ao pávido ser Advogado Público; sua condição não lhe dá o direito de se constranger diante do Poder, diante de pressões das mais diversas.
Se um governante fere a Constituição, fere também o Advogado Público, pois é sua função protegê-la. Se o governante se acovarda diante do desrespeito ao Estado Democrático de Direito, seja de quem for, desrespeita também as prerrogativas do Advogado Público, pois deste Estado é seu defensor.
Por outro lado, a Advocacia Pública não é, via de regra, adversa ao Governo. É, dentro das balizas ofertadas pelas normas constitucionais e infraconstitucionais, fundamental para que as Políticas Públicas sejam planejadas, formuladas, implementadas e avaliadas de modo escorreito, sem tropeçar na ordem jurídica.
O conceito de política pública que coaduna com o pensamento aqui exposto é o de BUCCI (2006)[9] que a entende como:
Programa governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial – visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. (sem grifo no original)
Não há como se implantar uma política pública de costas para o Direito. E onde há Direito há limites. Havendo limites faz-se necessário que alguém os imponha. Aí se encontra o protagonismo do Advogado Público.
Os Advogados Públicos que atuam nas consultorias e assessorias jurídicas dos entes estatais não têm como se dar ao luxo de serem “engenheiros de obras prontas”, uma vez traçam as linhas balizadoras dos limites de forma preventiva. Para análise a posteriori existem os órgãos de controle e o Poder Judiciário. Quadrados diferentes, cada um no seu!
Emprestamos, para nos posicionar frente ao papel do Advogado Público na elaboração das políticas públicas, o magistério da Procuradora do Estado de Minas Gerais, Liana Portilho Mattos:
Não há dúvida de que reflexões sobre outras funções da Advocacia Pública são muito mais conhecidas e pacificadas, a exemplo da do monopólio da representação contenciosa do ente federado, e a da sua atuação obrigatória no assessoramento jurídico preventivo estatal em determinados procedimentos administrativos, como o licitatório, por exemplo. No entanto, parece um horizonte sem volta aquele para o qual se atrelam as políticas públicas à participação do Advogado Público para a sua válida consecução e legitimidade, pois é esse o espaço privilegiado para ele exercer uma de suas funções constitucionais mais nobres, que é a do controle de legalidade interno à Administração Pública. E aqui não se pode deixar de destacar que tal função não se confunde com uma atuação de “Ministério Público” interno à Administração. (…) Vê-se, portanto, que se trata de função essencial especialíssima, que não se confunde com nenhuma outra carreira tratada na Constituição de 1988. (…)[10]
Nesse momento de crise é ao Advogado Público, mormente aquele que atua na consultoria e assessoria dos órgãos e entidades estatais, que tem ocupado um papel ainda mais relevante na consecução das políticas públicas emergenciais, especialmente as de saúde, além daquelas que surgiram em outras áreas como reflexos da COVID-19 e que também necessitam de implementação.
Parece distante esse pensamento, mas o Advogado Público, como tantos profissionais públicos e privados, é um combatente do coronavírus.
Tem sido um dos principais papeis da Advocacia Pública o de proporcionar uma maior segurança jurídica aos governantes na aplicação da lei. Para isso, em todo Brasil, é ela que, na ceara consultiva, além de manter todos os trabalhos ordinários, orienta a elaboração de regulamentos, expede orientações administrativas, exara manifestações jurídicas e responde as mais diversas consultas dos agentes públicos.
Mesmo diante de um Estado que se move em águas quase paradas, as soluções devem ser dadas em alta velocidade, sem com isso inventar um novo Direito. Não cabe ao navegador inventar o mar ou o cais a seu jeito, mas aperfeiçoar suas técnicas de navegação.
Cada um navega com o que lhes está disponível a se lançar, com as habilidades e competências que possui. Aos advogados públicos cabe fazer o enfrentamento da emergência da COVID-19 com conhecimento e ousadia de navegar ao encontro das linhas fronteiriças ditadas pelo ordenamento jurídico.
Vive-se um momento de exceção, de anormalidade. Está-se diante da imprecisão, do inesperado.
Viver, mais do que nunca, “não é preciso”, mas sabe-se também quanto é preciso, pá, navegar, navegar.
[1] Hamilton Bonatto é procurador do Estado do Paraná. Procurador-Chefe da Coordenadoria do Consultivo da Procuradoria Geral do Estado do Paraná. Mestre em Planejamento e Governança, advogado, engenheiro civil, graduado em Licenciatura Curta em Ciências e em Licenciatura Plena em Matemática; pós-graduado com especialização em Direito Constitucional, em Obras Públicas, em Advocacia Pública e em Ética e Educação. Professor, escritor e palestrante.
[2] Um nanômetro equivale à bilionésima parte de um metro, a um milionésimo de milímetro ou ainda a um milésimo de mícron.
[3] STEPHENS, Paulo Roberto Soares; OLIVEIRA, Maria Beatriz Siqueira campos; RIBEIRO, Flávia Coelho; CARNEIRO, Leila Abboud Dias. Virologia. Conceitos e Métodos para a Formação de Profissionais em Laboratórios de Saúde. Disponível em: https://www.arca.fiocruz.br/bitstream/icict/13725/2/Conceitos%20e%20Metodos%20V4_Virologia.pdf
[4] Idem,
[5] STRECK, Lênio. O que é decidir por princípios? A diferença entre a vida e a morte. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-ago-06/senso-incomum-decidir-principios-diferenca-entre-vida-morte
[6] Parafraseando o filósofo paranaense, professor da USP, quando, ao tratar da ética (e aqui e sempre é um tema fundamental): “Ética é o conjunto de valores e princípios que usamos para responder a três grandes questões da vida: (1) quer?; (2) deve?; (3) pode? Disponível em https://twitter.com/cortellaoficial/status/1239852772893360129
[7] BUARQUE, Chico. Tanto Mar. Chico 50 Anos – O Politico. Universal Music Ltda, 1978.
[8] COUTINHO, Jacinto Nelson. Procurador do estado Sim; Procurador do Governo, Não! REVISTA JURÍDICA DA PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ DIREITO DO ESTADO EM DEBATE: edição comemorativa 10 anos. / Curitiba: Procuradoria-Geral do Estado do Paraná. – 2019.
[9] MASSA-ARZABE, Patrícia Helena. Dimensão jurídica das políticas públicas. In: BUCCI, Maria Paula Dallari (Org.). Políticas públicas: reflexões sobre o conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2006.
[10] MATTOS, Liana Portilho. Advocacia Pública na formulação, implementação e controle das Políticas Públicas. Artigo para o Curso de Advocacia Pública – IDDE. Brasília, DF.